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其实，古今中外其他判决书"附带"实践，是同样的。

[2] 这一思路的文本例子非常丰富，其中作者既有法学学术者也有法律实践者，而且已为人们熟悉，这里恕不例举。比如上面讨论R22以及未讨论的R23，就属于这种情况。

在执行程序启动之际，被告之中两人在法院附近服毒自杀。根据这一规定，控方可以更加深入指出，发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，和审判中认定犯罪成立，是不同的。当然，有人也许认为，正如本文提到的内部监督以及职业内部瓦解是可能的也是可行的，所以，要求"充分"的法律论证，要求充分陈述裁判理由，可以使法律共同体内部成员实现相互监督，从而防止不公正或腐败的出现。而且，即使是在法律行业之外，或者这样来说，将"应当预见"这一用语放入社会，同样可以得到千奇百怪的解说和答案，尽管，其所引发的不同看法也许因为没有卷入法律纷争所以没有那么明显突出（当然也有可能相反）。检察机关认为一审判决是错误的，提起抗诉。

之后公安机关介入，原告承认事实，这是民事诉讼中法官不可能做到的。因为，道理十分简单，在有争议的案件中，没有一个人可以宣称自己的"关于法律规定或者法律原则的选择"的判断才是正确的（除非立法者自己出来说话，而这又是不可能的也是不应当的[62]），而司法权力的制度配置逻辑，本身就只能赋予法院特定的权力进行选择。19世纪以来的西方近现代法学理论，为今天学者所耳熟能详的所谓重要的，可能包括了诸如边沁、奥斯丁、梅因、萨维尼、普赫塔、施塔姆勒、狄骥、霍姆斯、庞德等人的理论。

所有这些，似乎印证了张君劢1922年的一个预言：今吴君已在欧陆，将上溯黑格尔之法律哲学，下及近世思潮之变迁，其必有大贡献于世界与吾国42。比如，威艾克尔（Franz Wieacker）在分析19世纪德国民法典的历史形成过程之际，梳理解释了萨维尼的法学权威的意义2。当事件发生的时候，制定出来的规则可能因为时间而出现了效力上的改变，从而因为时间而不再是法律了。霍维茨（Morton Horwitz）直接梳理分析了霍姆斯在美国法学中的权威问题3。

在后来的民国法学中，我们的确可以发现随之而来的对某些西方法学权威的更多拥护及捍卫，比如，对美国的社会法学及其代表人物庞德。33 在此，我们可以清晰看到民国学者是如何在学理细节上分析问题的。

事实上，从总体看，在民国时期法学学者的著述中，我们既能发现大量的今天已成定论的西方重要法学人物及其理论，也能发现大量的后来还有争论的西方重要或不重要法学人物及其理论23。16 张季忻：《译者序》，同注12引书，第3页。因此，近现代的中西法学关系是复杂的，相互裹挟的，并不那么总体上是‘西方进入中国的。作者发现,近现代中西法学包含相互竞争的批判关系,西方法学不纯粹是进入的、领导的,中西法学的相对关系是斗争的、彼此竞争的,至少就部分情况来说是如此。

28 这一时期以及稍后，吴经熊用西文撰写了与他们还有卡多佐相关的学术论文，对这些西方学者在赞誉之时也颇多批判。卡多佐曾表达了对吴经熊观念的赞赏，见卡多佐《法律的成长·法律科学的悖论》（董炯、彭冰译，中国法制出版社，2002年），第26-27页。7 但是，在这里重要的问题是，对西方诸多重要法学理论的批判，以及并不特别在意西方法学的权威意义，并不等于西方法学权威在中国的问题是不存在的。20 参考书目的导引影响，比较类似前面提到的被译原著，其所表现的就是作为背景的西方学术语境的某种隐蔽控制。

法律职业阶层就需要自己的代言人来证明，法律职业人员仍然具有自己的重要价值，只是这种重要，与直接促进民族国家富国强兵的政治、经济、文化人士的重要有着不同侧重而已。这就如同先有善恶之观念，然后才能出现信善信恶。

10 中国近现代时期的法学状况，在巩固甚至确立法学权威的方式上，就其批判重要法学理论而言，有时与上述西方德国和英国的法学状况是类似的，更为准确来说，可能是西方这种法学运作的一个历史延续。在此，中国法学也有自己的重要，而且是与西方重要至少是差距不大的重要，有时还有可能是显现超越的重要。

以上历史情况，另见约翰（Michael John）《19世纪晚期的政治与法律》（Politics and the Law in Late Nineteenth-Century: The Origin of the Civil Code. Oxford: Clarendon Press, 1989），pp. 23-27。这样的例子，在民国时期的法学中，时而可见。从这个角度来看，注重法律学理的探讨，展开各个民族国家法律学术的亲历交流，进而从中诞生法学权威，也就是自然而然的了。作为法学学者的奥斯丁，其分析法学在其在世时是默默无闻的，奥斯丁本人也是在寂寞的孤独中渡过余生的。注释： 本文为国家社科基金项目02BFX003的研究成果的一部分。经过多重法学竞争以及法律实践产生出来的法学权威，则是可以充任这种代言人的。

但是，在此这并非是重要的。在这个意义上,我们可能需要从某种角度将民国时期的中国法学看作世界法学的一个内在组成部分。

在较长时间里，吴经熊同时担任过东吴大学法学院教授。近现代所以如此，在宏观背景来说，正是因为近现代才是现代法律制度真正开始起步、发展、深入的时期，此时特别需要法学和法律的彼此协作。

其次，如果在某种可以认定为中国的法学权威中，西方印记是存在的，那么，也许我们可以发现西方的法学权威也有中国印记。在近现代中国，法学权威是个复杂问题，我们很难用统一的模式加以概括说明。

其通过自己私人化的学术行动在民国法学语境中刺激了民国学者发觉自己在身份上是可以和西方学者起座平等的。47 而1849-1850年结识过萨维尼的美国法律学者斯托里（William W. Story）提到，萨维尼拥有人们可以看到的所有最值得注意的优点，其人宛如仙者，彬彬有礼、和蔼谦逊，但是生活在书的世界中，这书的世界是法律书的世界48 ……在世界范围内，萨维尼本人及其历史法学观念，通过各种话语流通方式赢得了巨大声誉。毕竟，世界学术成员的身份，本身就意味着中国学者和西方学者的界线几乎是没有实质意义的。反过来说，民国时期凸显出来的西方法学权威和中国法学权威，其背后昭示着民族国家问题和日常法律问题的某种复杂距离。

11 1937年，张季忻翻译了德国法律学者施塔姆勒的《现代法学之根本趋势》。1928年，吴经熊自己雄心勃勃地说，作为一名法律哲学家，我更为希望别人依据两个论文对我作出判断，其一是《霍姆斯法官的法律哲学》，其二是《施塔姆勒及其批评者》，因为，我的全部哲学可以视为努力协调霍姆斯和施塔姆勒的法律思考27。

更为重要的是，我们另外看到了萨维尼对域外法学的回应与关注。上述近现代西方法学权威理论，即使是在它们初步成为所谓法学重心的时候，在西方法学学术中也是倍受批评的，而且，也恰是部分因为倍受批评而成为较长时期的一种法学权威。

这样一种现代性，时常容易使民族国家问题遮蔽甚至去除日常法律问题的自身存在，同时，也使现代法律制度的确立发展，处于一种悖论性质的境地：一方面，它要附和民族国家的迅速崛起，服从民族国家的政治需要、急剧变革，从而在现实中变得不能拥有过多的作为法律原有特征的稳定性、保守性。而从某种角度来说，吴经熊的确实现了一定的突破，讲出了某些特定的自己内容。

另外需要提到的是，在该书序言中，吴经熊讲到一位德国学者尤肯（Ihr Rudolf Eucken），并且将其写给自己的一封书信全文附上。四 1947年，蔡枢衡曾说，今日中国法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面，留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播。此外，我们面对民国时期的法学之际，不仅要从其时中国自身的角度去看望西方法学，而且要从西方法学内部来考察西方法学，并在其中考察西方各国法学之间的某些关联，以及从西方各国法学去看望中国法学。进入 刘星 的专栏 进入专题： 民国时期 法学权威 。

即使是就中国法学学习西方法学而言，我们同样可以觉察中国法学内部也是存在相互学习的，甚至发觉西方法学也在学习中国法学45 ，至少是在关注中国法学。所有这些意味着什么？ 近现代时期，无论中国还是西方，社会专业分工意义上的法律职业阶层逐步出现。

首先，如果从某种意义上讲中国当时存在着法学权威，那么，这种权威的展示方式有时可能是特别的，可能主要不是以直接崇拜作为表现形式的。20 见同注14引书，第9、80页。

1934年，吴经熊在一篇文章中提出一个问题：1930年代左右的法学理论的时代精神究竟是怎样的？在他看来，一句话就可以概括地加以表明，也即我们可以说是怀疑和中心思想的缺乏。5 转引自罗志田《传教士与近代中西文化竞争》（《历史研究》1996年第6期，第77页）。